La Haute cour de justice pose des problèmes à l’Assemblée nationale, mais elle inspire la cour constitutionnelle, car s’il y a des grandes décisions de la cour, dans son exaltante et féconde activité jurisprudentielle, la présente doit être hissée au tabernacle des vecteurs de la démocratie1. En effet, alors que dans certaines grandes démocraties, comme la France, l’opposition est musclée au point où elle proteste en entonnant la Marseillaise dans l’Hémicycle,  le juge constitutionnel béninois est entré dans l’année 2009 en consacrant comme principe à valeur constitutionnelle la démocratie pluraliste et les droits de la minorité.
Les faits ayant donné lieu à cette décision sont simples. La cour a été saisie de 5 recours, portant sur le même objet et tendant aux mêmes fins, c’est-à-dire l’annulation, comme contraire à la constitution de la procédure de désignation des représentants de l’Assemblée nationale au sein de la Haute cour de justice. Le 19 décembre 2008, l’Assemblée nationale a procédé à l’élection des 6 députés devant siéger dans cet organe juridictionnel selon une procédure qui ne permettait pas à certains groupes parlementaires d’être représentés. Ils ont été effectivement élus sur une liste unique au scrutin secret à la majorité absolue, contrairement à la proposition de la commission des Lois,  qui indiquait plutôt le scrutin secret sur une liste unique établie selon la représentation proportionnelle avec le plus fort reste. Le recours à l’une ou à l’autre procédure conduit à des résultats antithétiques : la première permettait la représentation de 4 groupes parlementaires2 alors que la seconde assurerait la représentation de la quasi-totalité des groupes que comptait l’Assemblée nationale à cette époque.
L’Assemblée nationale en ayant recouru à la première procédure, rejetant ainsi la proposition de la commission des Lois, les requérants estiment que la représentation nationale foule aux pieds «les principes sacro-saints de la démocratie et de l’Etat de droit», entretient l’intolérance et la tendance à remettre en cause dans la pratique des règles de droit  établies». Ils considèrent que l’Assemblée nationale a rompu avec l’équilibre ou la représentativité du groupe au sein de l’organe.
La cour devait répondre à la délicate question de savoir si en l’absence de dispositions constitutionnelles et législatives sur les modalités de désignation des députés devant siéger à la Haute cour de justice (plus spécifiquement sur le mode de scrutin), l’Assemblée nationale est libre d’adopter le scrutin de son choix ou bien si elle est tenue de respecter certains principes liés à l’Etat de droit ou plus précisément à la démocratie pluraliste.
Les  juges ont penché en faveur de la seconde éventualité en considérant que «la désignation par l’Assemblée nationale  en sa séance du 19 décembre 2008 de 6 députés membres de la Haute cour de justice est contraire à la constitution».
Cette décision est captivante à plusieurs égards. Elle permet de savoir que l’institution parlementaire est «sous garde»3 en ce sens que même dans le silence des textes, et sur une affaire relevant de sa propre compétence elle ne saurait avoir des pouvoirs sans limite. Ensuite, elle affirme clairement le rejet par la cour du risque de la dictature de la majorité parlementaire ou de l’absolutisme de cette majorité, contraire à l’idée de la démocratie pluraliste fondée essentiellement sur la philosophie politique de la dialectique constructive affublée dans la doctrine juridique et science politiste. Enfin elle procède à une catégorisation de la représentation proportionnelle majorité/minorité qu’elle élève au rang de principe à valeur constitutionnelle.
En décidant que «le choix des députés appelés à représenter l’Assemblée nationale en tant que corps, à animer ses organes de gestion ou à siéger au sein d’autres instituions de l’Etat, doit se faire selon le principe à valeur constitutionnelle de la représentation proportionnelle majorité/minorité», la cour vient de relever une jurisprudence ancienne, faisant échos à  cette vérité qu’il n’y a d’éternellement neuf que l’éternellement vieux.

L’éternellement vieux
C’est du déjà vu. En effet, l’analyse de la jurisprudence montre dans une large mesure la propension du juge constitutionnel à consacrer cette exigence de pluralisme politique. Deux hypothèses existent : dans le silence des textes et lorsque les textes font référence à cette exigence. Dans le premier cas, déjà le 7 décembre 2000 dans sa décision DCC 00-078 rendue à l’occasion du contrôle de constitutionnalité  des lois n°2000-18 portant règles générales pour les élections en République du Bénin et n° 2000-19 définissant les règles particulières pour l’élection du Président de la République, la Cour était préoccupée par cette nécessité du pluralisme, lorsqu’elle décidait que l’article 41 de la première loi doit être complétée comme suit : «19 élus par l’Assemblée nationale … en tenant compte de sa configuration politique pour assurer la participation de toutes les forces politiques représentées à l’Assemblée nationale et pour garantir la transparence (principe à valeur constitutionnelle) dans la gestion des élections (Décision DCC 34-94 du 23 décembre 1994)». Si en 2000 c’est lors d’un contrôle de constitutionnalité de la loi ( c’est-à-dire un contrôle  a priori) que la Cour a posé cette exigence, en 2003 (le 26 novembre), c’est lors d’un contrôle a posteriori (survenu suite à un litige) qu’elle devait se prononcer. Il s’agissait, comme dans la présente décision de la procédure et du processus de désignation par l’assemblée nationale des 6 députés de la haute Cour de justice. La Cour décide que la procédure suivie par l’Assemblée nationale en sa séance du 25 août 2003, pour la désignation des 6 députés membres de la Haute Cour de justice n’est pas contraire à la Constitution : «En effet les  6 députés membres de la Haute Cour de justice ont été élus au scrutin secret par l’Assemblée nationale sur la base du principe de la répartition proportionnelle proposée par la Commission des lois et adopté à l’unanimité au cours de la même séance. En conséquence, le requérant ne saurait invoquer la violation des articles 15, 48.2, 55.1, 8 et suivant du règlement intérieur de l’Assemblée nationale». 
Dans le second cas, c’est-à-dire lorsque les textes exigent l’introduction d’une dose de représentation des forces politiques dans la composition de certains organes la démarche du juge est composite. Dans une première décision DCC 01-011 du 12 janvier 2001 relative à la procédure de désignation des membres de la Commission électorale nationale autonome  (Céna) et des membres des Commissions électorales départementales (Ced), la Cour s’appuie sur la loi n°2000-18 du 3 janvier 2001 qui fait référence à une élection par l’Assemblée nationale qui tient compte de sa configuration politique. Elle constate «des disproportions manifestes et une disparité flagrante dans la répartition des membres affectés à chaque groupe parlementaire pour décider que «l’Assemblée nationale a fait une application erronée et inéquitable du membre de phrase en tenant compte de sa configuration politique», contrairement à la pratique qu’elle avait instituée lors de sa séance du 21 janvier 1999 pour le choix des membres de la Commission électorale nationale autonome (Céna) et des Commissions électorales départementales (Ced)  en vue des élections législatives de mars 1999. Cette décision rentre bien dans le cadre de cette exigence  de pluralisme politique4, inscrite dans la loi et constitutionnalisée ici implicitement comme une obligation de résultat. Mais lorsque le texte de loi n’impose pas une véritable obligation de résultat, le juge est devenu plus timoré. Tel est le cas dans la décision DCC 03-117 du 10 juillet 2003 par laquelle le juge estime que lorsque la loi énonce que l’élection se fait «…en s’efforçant autant que possible de reproduire au sein du bureau la configuration politique de l’Assemblée» elle ne définit pas la notion de configuration politique à cette étape de l’activité parlementaire et n’impose aucune obligation de résultat5. Cette décision est en retrait par rapport à sa devancière, le juge constitutionnel s’abritant derrière une obligation de moyen suggérée dans la loi pour déstabiliser un principe constitutionnel affirmé dans le préambule du texte fondamental : la démocratie pluraliste.
La Cour Robert Dossou renouvelle quant à elle cette exigence, conformément aux indices de la jurisprudence antérieure relative à l’hypothèse du mutisme du texte.

L’éternellement neuf 
On peut tirer plusieurs enseignements de cette décision. Même dans le silence des textes, notamment sur le mode de désignation de ses représentants à la Haute Cour de Justice les institutions de la République et plus particulièrement l’Assemblée nationale doivent respecter la Configuration politique6. A cet effet, les juges ont élevé au rang de principe à valeur constitutionnelle la représentation proportionnelle majorité/minorité. On peut alors estimer que le vide qui existe en la matière est donc comblé par la jurisprudence de la Cour. 
La démarche du juge est quasi notariale. La Cour a commencé  par fonder sa décision en droit, en  faisant référence à la constitution du 11 décembre 1990 qui consacre la démocratie pluraliste. Elle explique ensuite que cette démocratie pluraliste repose sur la garantie des droits de la minorité et la participation de tous à la gestion des affaires publiques. Elle l’applique enfin à l’assemblée nationale, où le respect de cet impératif se traduit par le reflet de sa configuration politique, c’est-à-dire la majorité et la minorité parlementaire, qui doit être assurée par la répartition proportionnelle. Il n’est plus besoin ici de relever les avantages de ce scrutin par rapport aux inconvénients de la répartition majoritaire7.
Cette approche du juge appelle certaines observations. En premier lieu, la démocratie pluraliste repose effectivement sur le respect de la minorité, de l’opposition et de la condamnation de la dictature de la majorité. Dans la théorie constitutionnelle, la pensée libérale valorise la concurrence des idées. C’est dans ce sens que l’opposition constitue l’expression de la liberté politique. En faisant une liaison entre démocratie pluraliste, Etat de droit, libertés publiques, dignité de la personne humaine le juge béninois a en réalité ressuscité le maître de l’école de Vienne Hans Kelsen qui assigne aux libertés fondamentales la principale fonction de protéger la minorité8. L’opposition parlementaire est aussi une garantie constitutionnelle en ce sens que sa fonction est la préservation de la démocratie, par la limitation et le contrôle du pouvoir. Elle joue un rôle de contre pouvoir, qui a la caractéristique de constituer l’alternative. On doit donc non seulement la respecter mais également tenir compte de sa présence, car si dans la pensée rousseauiste,  la loi est l’expression de la volonté générale, elle peut errer et la minorité est là pour éviter les écarts de la majorité. Ainsi, ne pas tenir compte de la configuration politique de l’Assemblée nationale, dans sa représentation à la Haute Cour de Justice est antidémocratique.
En second lieu, la Cour fait bien une catégorisation majorité/minorité. La majorité est juridiquement définie comme un parti ou une coalition de partis détenant la majorité des sièges du parlement et la minorité comme le groupe le moins nombreux lors d’une élection. Dans une assemblée, c’est le parti ou le groupe qui réunit le moins de sièges. La minorité parlementaire doit être distinguée de l’opposition. L’opposition  porte un programme politique destiné à influencer les délibérations parlementaires. L’opposition se caractérise par sa critique de la majorité et se distingue par la régularité de ses votes ou ses comportements hostiles. C’est d’ailleurs ce qui ressort de la définition qu’en donne la loi n° 2001-36 du 14 octobre 2002 portant Statut de l’opposition qui dispose en son article 2 que «l’opposition est constituée des partis, alliances de partis ou groupes de partis politiques qui, dans le cadre juridique existant, ont choisi de professer pour l’essentiel, des opinions différentes de celles du gouvernement en place et de donner une expression concrète à leurs idées dans la perspective d’une alternance démocratique». En conséquence, c’est un critère de fond et non de procédure qui permet de déterminer la minorité parlementaire de la majorité parlementaire. Un critère procédural (une déclaration faite par un parti ou un groupe de partis par exemple) n’est pas déterminant. D’ailleurs en fixant les critères de procédures, le titre II de la loi portant Statut de l’opposition fait référence aux critères d’appartenance à l’opposition et non aux critères d’appartenance à la minorité ou à la majorité parlementaire. L’opposition ici est analysée par rapport à l’Exécutif. Il s’agit donc d’une autre catégorisation mouvance présidentielle/ opposition à l’Exécutif, qu’il ne faut pas confondre avec majorité / minorité parlementaire. Ainsi, la majorité parlementaire peut être une majorité au parlement, mais être opposition par rapport à la mouvance présidentielle ; de même la minorité parlement peut être dans la mouvance présidentielle ; la distinction majorité / minorité doit donc être comprise «intra muros» c’est-à-dire au sein de l’Assemblée nationale sans contingence ni lien avec l’Exécutif. Il est donc très facile de déterminer la majorité et la minorité au sein d’une Assemblée, par le comportement et le vote des députés.
En troisième lieu, on peut considérer qu’avec cette décision, la Cours constitutionnelle vient de renforcer le statut de l’opposition. L’objectif d’un tel statut est de reconnaître les droits de l’opposition, ce que font magistralement les juges dans cette décision9.
En quatrième lieu, cette décision montre clairement le rôle fondamental joué par le juge constitutionnel dans les démocraties, en tant que contre pouvoir. En effet, par le fait majoritaire, la séparation des pouvoirs est devenue un mythe. Mais aujourd’hui, ce juge réactualise ce principe en consacrant une nouvelle forme de séparation des pouvoirs : majorité versus juge constitutionnel et opposition. Par ailleurs, il faut rappeler que la Cour a profité de cette occasion pour constater que l’attentisme de l’Assemblée nationale dans la désignation des six députés qui aurait dû intervenir au plus tard le 1er mai 2007 a bloqué l’installation de la Haut Cour de Justice pour 21 mois. En se fondant sur l’article 144 de la Constitution10 elle enjoint à l’Assemblée nationale de procéder à la désignation dans le respect du principe de la proportionnalité au plus tard le 15 janvier 2009.
En dernier lieu que l’on songe que le juge béninois a rendu une décision politique, ne doit en rien buter les «esprits avertis». Quiconque croit qu’un juge constitutionnel ne doit pas se frotter à la politique pour rendre ses décisions se trompe. Le document fondamental qu’il doit interpréter est éminemment politique. En théorie juridique, la Constitution est considérée avant tout comme la traduction d’un équilibre politique obtenu à un moment donné et qui est traversé par une idée de droit. Le juge constitutionnel a le devoir d’assurer la pérennité de cette idée de droit par l’interprétation du texte fondamental. Il doit passer par tous les moyens, pourvu que le résultat soit atteint. Au bénéfice de ces prémisses, que la présente décision soit politique ou juridique, elle a le mérite de préserver l’idée de droit contenue dans la Constitution du 11 décembre 1990, c’est-à-dire la détermination du peuple béninois de créer un Etat de droit et de démocratie pluraliste. En prenant une décision contraire la Cour Dossou aurait commencé par creuser le «tombeau» de la démocratie au Bénin.

Adama Kpodar
Vice Doyen de la Faculté de droit de Lomé

Notes
1 Participe également à cette œuvre de consolidation de la démocratie la décision DCC 34-94 du 23 décembre 1994 où le juge considère que «Rien dans la constitution ne s’oppose à la création  par l’Assemblée nationale d’une commission électorale autonome ; qu’en procédant comme elle l’a fait, l’Assemblée nationale n’a fait qu’exercer l’une de ses prérogatives constitutionnelles et n’a  donc pas violé le principe de la séparation des pouvoirs contenu notamment dans les articles 54, 98  et 100 de la constitution». On peut ajouter la décision DCC 06-74 du 8 juillet 2006 dans laquelle le juge constitutionnel a sanctionné la loi constitutionnelle n°2006-13 adoptée par l’Assemblée nationale le 23 juin 2006 : «considérant que ce mandat de 4 ans, qui est une situation constitutionnelle établie, est le résultat du consensus national dégagé par la conférence des forces vives de la Nation de février 1990 et consacré par la constitution en son Préambule qui réaffirme l’opposition fondamentale du peuple béninois à…la confiscation du pouvoir ; que même si la constitution a prévu les modalités de sa propre révision, la détermination du peuple béninois à créer un Etat de droit et de démocratie pluraliste, la sauvegarde de la sécurité juridique et la cohésion nationale commandent que toute révision tienne compte des idéaux qui ont présidé à l’adoption de la constitution du 11 décembre 1990, notamment le consensus national, principe à valeur constitutionnelle… ».
2 Prd, Add Nation et Développement, Add Paix et progrès et G13.
3 «La loi votée… n’exprime la volonté générale que dans le respect de la constitution ». Voir CC 85-197 Dc 23 août 1985, Nouvelle Calédonie. Article 3 de la constitution du 11 décembre 1990 : «… La souveraineté s’exerce conformément à la présente constitution qui est la loi suprême de l’Etat». 
4 La Cour a été très claire et a fait une profession de foi : «Considérant la composition de la Céna telle que décidée par l’Assemblée nationale conduit à une confiscation de cette institution par certains groupes parlementaires en violation de la règle d’égalité édictée par l’article 26 de la Constitution et n’est donc pas de nature à assurer la transparence et la sincérité des élections comme l’exige un Etat de droit de démocratie pluraliste ; qu’en tout état de cause, quelle que soit la configuration politique de l’Assemblée nationale, aucun groupe parlementaire, aucune force politique ne doit s’attribuer le monopôle de la Céna et de ses démembrements…».
5 En réalité, le juge était inspiré d’une Décision DCC 99-037 du 28 juillet 1999 dans une espèce similaire où il décida que «l’article 15-2b…lorsqu’il énonce… en s’efforçant autant que possible de reproduire au sein du Bureau la configuration politique de l’Assemblée, ne définit pas la notion de «configuration politique» pas plus qu’il n’impose une obligation de résultat…».
6 «Que s’il est vari que ni la Constitution, ni la loi organique sur la Haute Cour de justice, ni le Règlement intérieur de l’Assemblée nationale n’ont expressément prévu une procédure spécifique pour cette élection, il n’en demeure pas moins que la mise en œuvre de ces prescriptions doit se faire conformément aux exigences de la démocratie pluraliste, sur la base de la représentation proportionnelle majorité/minorité, principe à valeur constitutionnelle. 
7  Selon les estimations de la Commission des lois les groupes parlementaires démocratie et émergence (12 députés), G 13 (13 députés) et union nationale (12 députés) devait avoir chacun un siège, tandis que les groupes parlementaires Add nation et développement, Add Paix et progrès et Prd-Prs ayant chacun 10 députés seraient invités à se concerter pour pourvoir les deux sièges restant, ou à défaut, la plénière tranchera.
8 La démocratie, sa valeur, sa nature, trad.  Charles Eisenmann, réed. Economica, 1988, p. 57    
9  «Considérant que dans le cas d’espèce, l’Assemblée nationale a désigné le 19 décembre 2008 les six députés devant siéger à la Haute Cour de justice uniquement au sein de  la  majorité parlementaire, en méconnaissance des droits de la minorité, qu’il y a lieu de dire et juger que cette désignation viole la Constitution ».
10 «La Cour constitution-nelle… est l’organe régulateur du fonctionnement des institutions et de l’activité des pouvoirs publics».